Sommario

Parte I – La libertà personale, la Costituzione, l’Europa La libertà delle persone nella Costituzione, di Paolo Caretti
1. Introduzione 2. La libertà personale nello Statuto Albertino e nella legislazione successiva 3. La libertà personale nella Costituzione repubblicana 4. Considerazioni conclusive.
Gli itinerari della giurisprudenza costituzionale in tema di libertà personale di Marco Ruotolo
1. La libertà personale nella giurisprudenza costituzionale: una prospettiva d'analisi 2. Il concetto di “libertà personale” nella giurisprudenza costituzionale 3. Gli interventi della Corte in ordine alla disciplina contenuta nell’art. 13 Cost. (garanzie e forme di restrizione) 4. Detenzione e libertà personale 5. I limiti massimi della carcerazione preventiva.
La tutela della libertà delle persone e l’Europa, di Mariavaleria del Tufo Se l’Unione Europea ha finora privilegiato le esigenze di efficienza dell’azione repressiva, è attraverso la Convenzione europea dei diritti dell’uomo e la giurisprudenza della Corte di Strasburgo che il diritto europeo fornisce gli strumenti migliori per la tutela della libertà personale dalle aggressioni più gravi.
Parte II – La guerra, il terrorismo, il diritto: la vicenda esemplare degli Stati Uniti d America Il dopo 11 settembre e l’Usa Patriot Act: lotta al terrorismo e “effetti collaterali”, di Vittorio Fanchiotti
1. L’Usa Patriot Act 2. Le misure adottate nel post 11 settembre e il contesto politico-istituzionale statunitense 3. I riflessi sulla immigrazione 4. Primi fuochi di resistenza?
Paura e libertà, di Michela Miraglia

1. FISA, perquisizioni e IV emendamento 2. Gli arresti segreti 3. Il caso Padilla 4. Riduzione del diritto di difesa attraverso la limitazione del Privilege Attorney-Client 5. Osservazioni conclusive.
Le libertà della persona dopo l’11 settembre, di Letizio Magliaro
Dopo il tragico attentato dell’11 settembre si sono seguiti negli Stati Uniti e in Europa interventi normativi e prassi operative che hanno significativamente ridotto gli spazi di libertà dei cittadini. Che eventi di tali dimensioni producano effetti anche giuridici sul sistema è inevitabile. Ciò, peraltro, non significa chiudere la discussione, ma, al contrario, aprirla, interrogandosi sui limiti degli interventi possibili e sulla sufficienza del principio di legalità a garantire i diritti fondamentali delle persone.

Parte III – La libertà delle persone e il sicuritarismo: il caso italiano
La libertà nell’era del liberismo, di Luigi Ferrajoli
1. Parole e significati
2. L'attacco alla libertà d'informazione
3. Tre figure di habeas corpus.  A) la libertà personale
4. B) L'immunità da maltrattamenti e torture
5. C) L'immunità del corpo della donna e la legge sulla procreazione assistita. Controllo sociale e nuove forme della devianza, di Alessandro Dal Lago

Le nuove forme della devianza vanno oggi analizzate guardando alle grandi trasformazioni subite dalle nostre società a causa del dominio incontrastato del mercato e dell’irrigidimento dei sistemi di disciplinamento, del “sospetto universale” generato dai nuovi conflitti e dell’affermazione di una cultura politico-militare. Due sono i criteri di analisi: il potere e il denaro.

Immigrazione, diritto penale e sicurezza, di Angelo Caputo
Ora, contro i nemici, che lo Stato giudica capaci di nuocere ai cittadini, è lecito far guerra in forza dell’originario diritto naturale - e in guerra né la spada discrimina, né il vincitore fa distinzione, sulla base delle responsabilità passate, fra nocente e innocente, né rispetta la pietà se non quando conviene al bene del suo popolo” (T. Hobbes. Leviatano)
Tossicodipendenze: riduzione del danno o criminalizzazione?, di Enzo Lomonte Le politiche sulle droghe non riescono a svincolarsi da una perenne spinta controriformistica: uso simbolico del diritto penale, visione del consumatore come soggetto deviante o malato, rifiuto delle strategie di riduzione del danno sono gli approdi costanti di queste politiche. E verso questi approdi è diretto il disegno di legge recentemente varato dal Governo Terrorismo, criminalità organizzata e diritto penale, di Giuseppe Narducci
Il baricentro delle politiche criminali si è progressivamente spostato dal contrasto alla criminalità mafiosa a quello al terrorismo, interno e internazionale. Questo processo politico-culturale ha prodotto una normativa che ha utilizzato, disinvoltamente, modelli propri della legislazione antimafia introdotta nel nostro Paese nella prima metà degli anni Novanta
Devianza minorile e coercizione personale, di Duccio Scatolero Introduzione: l’ideologia correzionale

1. Quali giovani “correggere”? I devianti penali
2. Giovani devianti? Dipende
3. I giovani devianti sociali
4. La devianza del disagio
5. Disagio e integrazione: lesioni all’identità personale
6. Dalla devianza alla distanza
7. Controllare e pre-vedere: libertà sorvegliata
8. Tante regole da rispettare
9. Pre-coercizione: la devianza che non c’è.

Parte IV – Il volto della penalità: il carcere nel tempo della globalizzazione Processi di ricarcerizzazione nel mondo, di Massimo Pavarini

1. Un deficit teorico
2. Differenziali “spiegabili” nei tassi di carcerizzazione nel mondo
3. Processi “inesplicabili” di ricarcerizzazione nel mondo
4. Il “punto di vista” dominante sulla penalità.

Ristretti e detenuti: la situazione europea, di Mauro Palma
1. Introduzione
2. L’Europa dei diritti
3. Il sistema delle raccomandazioni
4. L’espansione detentiva
5. Nuovi interrogativi
6. Inseguendo la sicurezza.

Carcere e libertà: dalla negazione alla riaffermazione della libertà attraverso le misure alternative, di Alessandro Margara

C’era una volta la sicurezza sociale, la sicurezza per superare il disagio, non per incarcerarlo. Oggi, il discorso pubblico sulla sicurezza ci consegna meno libertà e più carcere: e proprio per l’area della detenzione sociale, sono più deboli i processi che dovrebbero consentire di ridurre i tassi di carcerizzazione. La pena negoziata tra diritto penale e processo, di Stefano Montone Gli interrogativi sulla compatibilità della negoziazione della pena con il principio rieducativo e con lo statuto costituzionale del processo si ripropongono oggi con riferimento alla dilatazione dell’istituto sancita dalla legge n. 134 del 2003 e al nuovo art. 111 Costituzione, che sembra porre l’accento sulla inderogabilità dell’accertamento giurisdizionale.

Parte V – La riforma possibile: verso quale diritto penale? La privazione della libertà nel diritto penale e la Costituzione, di Luciano Eusebi

1. L’utilizzazione della pena detentiva in veste di analogo negativo del fatto colpevole: critica
2. La non accettabile irrilevanza dell’autore
3. L’incostituzionalità del ruolo egemone assegnato alla detenzione fra le pene principali
4. Quale prevenzione nella società democratica? Sul fondamento costituzionale e criminologico di un modello orientato al consenso
5. Prospettive di una risposta al reato che rappresenti un percorso e non un male.
6. L’esigenza di svincolare l’espressione del disvalore relativo al fatto dall’entità della pena
7. Postilla biogiuridica (su habeas corpus e procreazione) La riforma del codice penale tra politica e cultura giuridica, di Massimo Donini Premessa. Il costituzionalismo come garanzia e come strumento di trasformazione del diritto penale.

Il garantismo come modello aristocratico o discorsivo, ma non contrattualistico
1. Dalla Costituzione-codice al codice-Costituzione
2. La Costituzione come “fondamento” e non come mero “limite” del diritto penale
3. Il modello-codice: dal codice-decalogo al codice-strumento della politica criminale
4. Il diritto penale come extrema ratio, fra tirannia dei princìpi e realtà della pena carceraria in action
5. Per una scienza della sussidiarietà
6. Il profilo sostanziale della riserva di legge quale garanzia della democrazia penale
7. Che cosa caratterizza il diritto penale rispetto ai sistemi punitivi o sanzionatori extrapenali, in particolare di matrice civilistica
8. La differenza fra ‘penale’ e ‘amministrativo’ in un quadro di deflazione e razionalizzazione: il destino delle contravvenzioni e la riforma della legislazione penale complementare
9. La cd riserva di codice
10. Il nodo gordiano delle fattispecie costruite sul momento autorizzativo e sulla inosservanza di regole preventivo-cautelari
11. La strategia sanzionatoria. Pene alternative, limitative della libertà, interdittive e pene pecuniarie
12. Il ruolo della discrezionalità del giudice
13. Il rapporto fatto/autore nel diritto penale in action e nelle prospettive di riforma.

Partire dalla vittima, di Marco Bouchard
1. La violenza fondativa
2. L’irruzione delle vittime
3. L’intercambiabilità delle vittime
4. Un diritto penale transitivo
5. La ricerca della (in)giustizia. Dare un posto al disordine (ovvero la possibile mitezza del diritto), di Livio Pepino

«Se un nuovo “paradigma della politica” dovrà nascere, sulla rovina di quello dei moderni, questo non potrà che ridefinirsi a partire da qui. Da questo “luogo comune” - spazio problematico, terra di nessuno – in cui sembrano convergere le principali linee di riflessione sulla cesura che ha spezzato la logica politica dominante e sul suo possibile «al di là». Diverse certo, per sensibilità, origine, identità, ma accomunate da un medesimo tratto: impegnate, tutte (...) a comunicare ed elaborare la medesima, condivisa e impellente, esigenza di depotenziamento. Il bisogno di un “abbassamento”. Di un ridimensionamento dell’enfasi sui mezzi di potenza. Addirittura, per molti aspetti, di una critica esplicita alla categoria stessa della Potenza (fonte di mali più che strumento delle soluzioni), a favore invece di logiche “altre”: cooperative, connettive, relazionali».(M. Revelli, La politica perduta)

Editoriale

È ormai diffusa la
consapevolezza che le questioni della libertà delle persone
interpellano oggi in profondità le nostre democrazie: per
molte ragioni, riconducibili ai diversi profili della crisi del
modello di “stato costituzionale” affermatosi nella
seconda metà del ‘900.

Dopo le tragedie delle due
guerre mondiali, il cammino verso un costituzionalismo sovranazionale
fu avviato con l’istituzione delle Nazioni Unite e con la
spinta verso l’effettiva universalizzazione dei diritti
dell’uomo testimoniata dalla Dichiarazione Universale. Ed anche
le costituzioni nazionali nate da quelle tragedie intrapresero lo
stesso percorso: come ricordava Giuseppe Dossetti poco prima della
sua scomparsa, l’ispirazione di fondo del Costituente
repubblicano, non certo incline a “tentazioni banalmente
compromissorie”, era tesa al raggiungimento di un “accordo
di validità universale, oltre il nostro ambito nazionale, e
quindi ancorato a principi generali di umanità e civiltà
più vastamente ammessi, capaci in qualche modo di interpretare
il comune sentire umano dopo la grande catastrofe della guerra”

È da questo “accordo
di validità universale” che nasce lo stato
costituzionale: la legge è ora posta in “rapporto di
conformità e quindi subordinata a uno strato più alto
di diritto, stabilito dalla Costituzione”; ed è la
costituzione rigida a rendere “inviolabili” - anche dal
legislatore - i diritti fondamentali della persona, la cui
sacralità è presidiata da istituzioni di
garanzia, quali la corte costituzionale, la grande invenzione
della riflessione kelseniana, e la magistratura, alla quale è
assegnata una posizione istituzionale nuova, “accanto a
quella del legislatore: se il secondo riempie di contenuti lo “spazio
della legge” disegnato dalla costituzione, la prima rende
concreto lo “spazio dei diritti” che pure paritariamente
ha trovato la propria sede nella costituzione”

La fine dei trent’anni
gloriosi dello stato costituzionale non ha investito, in prima
battuta, “le quattro grandi libertà dei moderni”
di cui parlava Bobbio, ma un altro tassello fondamentale di quel
modello, la concezione della cittadinanza “con qualità”,
ossia riempita di nuovi contenuti, della promessa di inclusione
politica e di emancipazione sociale degli uomini connessa al
riconoscimento e alla tutela dei diritti sociali. L’attacco
allo stato sociale veicolato, nell’ultimo ventennio del secolo
scorso, dal verbo neo-liberista si è saldato con la spinta
verso la personalizzazione della politica, “una scorciatoia di
fronte alla difficoltà di interpretare sul lungo termine le
trasformazioni sociali per inquadrarle in un’ipotesi compiuta”.

Lo smantellamento del Welfare
State, il ridimensionamento – talora, la demolizione - dei
soggetti del pluralismo e lo svilimento del loro ruolo di mediazione
politico-sociale hanno delineato il contesto all’interno del
quale si sono sviluppate le politiche del controllo sociale,
declinando la cd. questione sicurezza in termini univocamente
repressivi: e con il fantasma di “una società della
classificazione e della sorveglianza” che si aggira nelle
democrazie occidentali, la crisi dello stato kelseniano-welfarista
attinge il cuore del suo modello di tutela delle libertà
individuali e, prima di tutto, della libertà personale. Gli
effetti sono ormai sotto gli occhi di tutti, ben rappresentati dagli
imponenti processi di ricarcerizzazione che hanno riguardato –
con tassi diversi (elevatissimi, ad esempio, per gli Stati Uniti), ma
sulla base di una tendenza comune – gli ordinamenti di tutti i
paesi occidentali. Segnalano, questi processi, le lacerazioni che
attraversano il “nesso interno tra sovranità popolare e
diritti fondamentali” e, dunque, il nucleo essenziale del
costituzionalismo contemporaneo.

Un modello che anche nella sua
dimensione sovranazionale conosce una crisi profonda: dalla prima
guerra del Golfo, fino alla guerra preventiva e passando per
gli interventi umanitari, la fine del secolo breve ha
segnato il ritorno alla normalità della guerra, non più
flagello dell’umanità, non più ripudiata
“come strumento di offesa alla libertà degli altri
popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie
internazionali”. La logica della guerra infinita e
preventiva penetra nelle nostre società democratiche e,
con gli orrori dello stragismo terroristico, attribuisce alla
prospettiva dello “scontro delle civiltà” la forza
della profezia che si auto-avvera: “all’ideologia del
mercato sregolato e selvaggio si è affiancata, nel minacciare
dall’interno dell’Occidente la civilità dei
diritti, l’ideologia della sicurezza, concepita come
primum bonum da salvaguardare in uno stato d’emergenza
planetario e permanente, e perciò invocata come criterio per
giustificare ogni genere di limitazioni delle libertà
fondamentali”.

Nel nostro paese, le tendenze
globali delle politiche del controllo e, in particolare, delle
politiche criminali si sono sviluppate in un contesto caratterizzato
dalla “ipertrofia del penale, con il suo corteo di
penalizzazione selvaggia, di cadute di razionalità, di
svalutazione della penalità e di sfiancamento dei principi
generali e del loro ruolo di garanzia”. Rispetto a tale
contesto, gli indirizzi di politica del diritto dominanti appaiono
fortemente permeati da un mix di populismo e ideologia
neo-liberista, intesa come “assenza di regole e controlli, di
limiti e vincoli, da un lato all’autonomia privata, e quindi ai
poteri economici del mercato, dall’altro alle decisioni della
maggioranza e quindi ai poteri politici”: diviene così
programmatica la spinta – in qualche modo naturale
nei sistemi penali – all’accentuazione della
divaricazione tra i delitti dei potenti e quelli dei
deboli. Immigrazione, tossicodipendenze, devianza minorile,
criminalità di strada disegnano il volto della
coercizione personale – penalistica e non solo penalistica –
in concreto agita e ne segnano la distanza dal modello
dell’extrema ratio, espressione del principio
personalistico accolto dalla Costituzione.

I saggi pubblicati in questo
fascicolo analizzano – dal punto di vista dei giuristi, ma
anche attraverso le letture offerte dagli studi sociologici e
criminologici – la normativa introdotta negli Stati Uniti
all’indomani dell’11 settembre e l’impatto,
sul nostro ordinamento, del sicuritarismo; cercano di
delineare i profili di una riforma possibile del diritto
penale, esplorando gli spazi che tale riforma può guadagnarsi
nelle democrazie contemporanee e mettendo a fuoco il ruolo del
carcere e le funzioni della pena come sono e come
potrebbero essere; proiettano l’analisi della situazione e
della normativa italiana nella dimensione europea, tenendo fermo,
naturalmente, il riferimento alla Costituzione e al suo modello di
protezione delle libertà fondamentali delle persone. Un
modello al quale non smettono di guardare coloro che continuano a
credere nelle ragioni del diritto, dei diritti e della democrazia.

(Angelo Caputo)